证据保全登记
① 行政处罚法证据保全七天以后怎么办
《行政处罚法》第三十七条第二款规定,“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”
如果超出了这七日期限, 仍未作出有关处理决定的(作出行政处罚法,才去扣押、查封等行政强制措施),被先行登记保存的证据需解除有关先行登记保存措施,归还当事人。
② 治安案件用扣押清单还是证据保全清单
治安案件公安机关扣留物品应当使用证据保全清单,扣押清单则适用于刑事案件。
根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十五条实施扣押、扣留、查封、抽样取证、先行登记保存等证据保全措施时,应当会同当事人查点清楚,制作并当场交付证据保全决定书。必要时,应当对采取证据保全措施的证据进行拍照或者对采取证据保全的过程进行录像。证据保全决定书应当载明下列事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)抽样取证、先行登记保存、扣押、扣留、查封的理由、依据和期限;
(三)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(四)作出决定的公安机关的名称、印章和日期。
证据保全决定书应当附清单,载明被采取证据保全措施的场所、设施、物品的名称、规格、数量、特征等,由办案人民警察和当事人签名后,一份交当事人,一份附卷。有见证人的,还应当由见证人签名。当事人或者见证人拒绝签名的,办案人民警察应当在证据保全清单上注明。
对可以作为证据使用的录音带、录像带、电子数据存储介质,在扣押时应当予以检查,记明案由、内容以及录取和复制的时间、地点等,并妥为保管。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十四条对于应当扣押但是不便提取的物品、文件,经拍照或者录像后,可以交被扣押物品持有人保管或者封存,并且单独开具《扣押物品、文件清单》一式二份,在清单上注明已经拍照或者录像,物品、文件持有人应当妥善保管,不得转移、变卖、毁损,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给物品、文件持有人,另一份连同照片或者录像带附卷备查。
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证据的保全分为三种形式:
其一,准诉讼中证据的保全,是指在提起诉讼以前,人民法院应当事人的请求而为的证据保全;
其二,诉讼中的证据保全即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施;
其三,诉讼外的证据保全,即公证处应利害关系人的申请,采取保全措施,将证据固定并保存下来。不难理解,在强式职权主义的主导下,强调法院依职权行使公权利为主,那么,证据保全公证充其量是为辅。因为公证不具有强制执行保全措施,如查封等。
但是,如果在立法上奉行民事权利基础主义,则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选,法院依职权的主动保全作为补充。
③ 什么是证据先行登记保存
即证据保全。可以在起诉之前向有管辖权的人民法院提请证据保全。
④ 先行登记保全与证据保全的区别
什么叫先行登记保全?法律上没有这个概念,法学理论上也没有。
⑤ 扣押决定书和证据保全决定书有什么区别
区别如下:
(一)证据保全是是当事人可申请,司法机关也有权做。证据扣押是只能是司法机关有权做的。
(二)扣押一般是对于动产来说,属于暂时性的行政强制措施,而保全证据是防止证据毁损灭失采取固定的做法,二者无必然关系扣押一般是对于动产来说,属于暂时性的行政强制措施,而保全证据是防止证据毁损灭失采取固定的做法,二者无必然关系。
(三)扣押物证、书证,通常是在勘验、搜查的过程中进行的,在勘验、搜查过程中发现可以用于证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物品和文件,都应当扣押,同时,扣押物证书证又是一种独立的侦查行为,可以单独进行。
证据保全,是指法院在起诉前或在对证据进行调查前,依据当事人的请求,或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查收集和固定保存的行为。
证据扣押,是指公安机关在办理治安及刑事案件过程中对证据先行登记保存,以防止当事人销毁或者转移证据,而对涉案物品,文件进行扣押的一种行为。
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相关法律规定
《公安机关办理刑事案件程序规定》二百二十三条 在侦查过程中需要扣押财物、文件的,应当经办案部门负责人批准,制作扣押决定书;在现场勘查或者搜查中需要扣押财物、文件的,由现场指挥人员决定;但扣押财物、文件价值较高或者可能严重影响正常生产经营的,应当经县级以上公安机关负责人批准,制作扣押决定书。
第二百二十四条 执行查封、扣押的侦查人员不得少于二人,并出示本规定第二百二十三条规定的有关法律文书。查封、扣押的情况应当制作笔录,由侦查人员、持有人和见证人签名。对于无法确定持有人或者持有人拒绝签名的,侦查人员应当在笔录中注明。
第二百二十五条 对查封、扣押的财物和文件,应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件的持有人查点清楚,当场开列查封、扣押清单一式三份,写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等,由侦查人员、持有人和见证人签名,一份交给持有人,一份交给公安机关保管人员,一份附卷备查。
参考资料:网络-公安机关办理刑事案件程序规定
参考资料:网络-扣押
⑥ 证据先行保全是否适用行政强制法
《行政处罚法》第三十七条规定,“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”由于在《行政强制法》列举的强制措施中,没有出现“登记保存”这一名词,所以有人认为,证据的“登记保存”不属于行政强制措施。笔者认为,这样的理解有误,其实“登记保存”就是一种行政强制措施。因为,从概念看,《行政强制法》第二条的表述是“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”,认真分析这一概念,可以发现行政强制措施的目的在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形;行政强制措施具有三个特性,即①暂时性,行政强制措施是过程中的行政行为,不是最终行政行为;②保全性,行政强制措施是为了保障最终行政决定的合法有效作出;③单向性,即行政强制措施由行政机关单方面实施。根据《行政处罚法》的规定,我们可以说,证据的“登记保存”完全具备“防止证据损毁”的目的,证据的“登记保存”完全具备行政强制措施的三个特性。因为从立法技术看,《行政强制法》第九条采用的列举式与兜底性相结合的技术。在对行政强制措施进行“限制公民人身自由,查封场所、设施或者财物,扣押财物,冻结存款、汇款”作了列举式的规定之后,又以“其他行政强制措施”一语进行兜底性规定。这样的规定,明白无误地告诉我们行政强制措施并不限于上述四种,其他行政强制措施是个很大的“兜”,并不排除“登记保存”措施进入这个“兜”。因为,从立法本意看,“登记保存”是一种“行政强制措施”。全国人大常委会法制工作委员会行政法室集体编写的《<中华人民共和国行政强制法>释义与案例》一书中,这些具体参与《行政强制法》立法工作的专家非常明确地说“登记保存”是一种“行政强制措施”。行文至此,毋须赘述,我们可以下一个明白无误的结论:对证据进行“登记保存”就是一种行政强制措施。
⑦ 先行登记保存
先行登记保存的概念 《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定,行政机关收集证据,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。从三十七条可以看出,实施证据先行登记保存是行政执法机关在对立案工作进行调查过程中遇到特殊、紧急情况时所采取的一项证据保全措施,它在实施时必须符合以下要件:(1)必须是在特殊、紧急情况下实施;(2)在七日内作出处理决定;(3)须经行政执法机关负责人的批准;(4)登记保存的物品是须是与违法行为直接关联的证据;(5)对采取保全的物品进行登记。证据先行登记保存作为获取证据的一个重要途径,在行政处罚中发挥着重要作用,因此在行政执法部门日常执法中使用频率也比较高。 在实施证据先行登记保存中存在的问题 在执法过程中,一些行政执法机关和执法人员对证据登记保存概念及适用要件的认识上存在误区,导致在调查取证时不能依法、全面、客观进行。主要有以下几个方面: 1、超过法定期限实施证据登记保存。行政处罚法第三十七条第二款规定,实施证据先行登记保存,应当在七日内及时作出处理决定,如果行政机关在七日内不能做出处理,则应将登记保存的证据发还给所有人。对于这一款规定,一些行政执法机关和执法人员认为,处罚法规定的时间太短,七天内不可能作出处理决定,从而超出法定期限进行证据登记保存。例如在王某诉贸易局行政违法一案中,贸易局在查处未经定点屠宰生猪时,对行政相对人私宰的生猪肉产品进行登记保存后,七日内未作出处理决定,也没将生猪肉产品发还给行政相对人,从而引发行政纠纷。 2、任意扩大证据登记保存范围。实行证据先行登记保存,必须是在特殊、紧急情况下,如证据有可能灭失、时过境迁后将难以取得等,行政执法机关才能实施。对没有必要进行证据登记保存,或通过询问笔录、证人证言、现场笔录等其他证据就能够确定行政相对人违法事实的,则不能采取该措施。在执法中,行政机关往往把握不准实施证据登记保护的条件,在没有必要采取证据登记保存或用其他证据就足以认定行政相对人违法的情况下,任意扩大其范围,以貌似合法的方式进行变相的强制扣押。如我院审理的宋某诉交通局交管行政征收案中,交通局为责令原告交纳规费,在不必要的情况下将宋某的摩托车扣押,声称需要登记保存,原告不服,提起行政诉讼,经审理,依法判决被告将车返还。 3、需要保存的证据不予登记或登记不规范。登记保存物品是采取这项措施必不可少的一个环节,行政执法机关在现场提取证据后,应当制作登记保存物品的清单。但行政机关在执法中往往忽略了这一点,通常只考虑证据登记保存的“实质”,在形式和程序上存在瑕疵,或者不制作证据先行登记保存单,或者不认真规范制作,马马虎虎,草率了事,漏填或者用“一车、一筐、半箱”等含糊单位标记,以至于不能完全、准确地反映登记保存的物品内容,容易与相对人在保存物品的名称、种类、数量、质量等方面产生分歧,引发行政复议或行政诉讼。如我院审理的一起工商行政强制案件中,工商行政管理部门在登记保存物品清单中只表明衣服三箱,最后法院支持了原告的主张。 4、实施先行登记保存的物品与被处罚行为无关联性。先行登记保存的物品作为证明案件真实情况的证据,必然具有客观性、关联性和合法性三个基本特征,它必须与违法行为有直接必然联系的。但行政机关在执法过程中,往往不注意这一点,如城管执法部门在查处违反市容管理乱贴手机广告案时,对与违法行为毫无关联的手机实施先行登记保存,违背证据关联性的原则要求,从而引起矛盾纠纷和行政诉讼,造成被动局面。 5、未经行政机关负责人批准实施登记保存。进行证据登记保存,必须经行政执法机关负责人批准,这种批准可以是“一案一批”,也可以是“事先授权”,即在明确具体标准的情况下,授予行政执法人员根据具体情况处置的权力,行政执法人员采取“先行登记保存”后,应及时向行政机关负责人汇报。但在实际操作中,执法人员往往凭借个人一时冲动,感情用事,在未经批准的情况下,随意采取先行登记保存措施;或者在情况紧急的情况下,为保全证据而采取这种措施,事后怠于向负责人汇报,以求追认。 从上述内容看,“对卷烟予以先行登记保存是否违法?”的关键在于行政机关负责人是否已批准?也就是说,只要有证据证明在行政机关负责人没有批准的情况下,行政执法人员对卷烟予以先行登记保存,这个行为就是违法的。但是,证据是很难有的。因为行政机关负责人的批准具有很大的灵活性,既可以“事先授权”,也可以“事后追认”。